文章原標題為:《第四屆"大成杯"爭議解決訴辯大賽裁判智慧雙璧》之“大成杯”訴辯大賽后記(上):我為什么設(shè)計了十幾個爭議焦點?

（文/ 朱蘭春）每一屆訴辯大賽都是獨特的，而本屆訴辯大賽是最獨特的。民事組比賽在合肥的璀璨落幕，再次印證了“好飯不怕晚”的祖訓。賽事結(jié)束后，組委會要求我寫一篇庭審總結(jié)，圍繞大家普遍關(guān)心的“為什么在審理案件時要歸納十幾個爭議焦點，以及歸納這些焦點問題的思路與方法”，詳細作番介紹，供同仁們參考。現(xiàn)根據(jù)自己的工作筆記，簡要整理如下，希望對大家能有所啟發(fā)，集思廣益，共同辦好大賽。

1、賽前認真思考，確立指導思想

民事小組賽僅三天，雖然有六個案例，上下午均安排賽事，但每個隊實際上也不過只有三場比賽。應(yīng)該說，隊員們真正獲得的鍛煉機會還是很少的。如何利用好這極為有限的三天時間，最大程度地挖掘出賽事效能，真正激發(fā)隊員們的積極性、主動性和創(chuàng)造性，讓他們有實實在在的獲得感、肉眼可見的提升感、自我加壓的緊迫感，是我反復斟酌的一件事。兵馬未動，糧草先行。比賽效果要想獲得各方面認同，不能僅僅盯著比賽本身，就比賽談比賽，那樣的話，格局就太小了。而格局一旦受限，效果不可能很好。因此，必須首先思考和明確指導思想，指導思想就是糧草，有什么樣的糧草準備，才可能有什么樣的兵馬行動。因為這不是一場普通的賽事活動，律師的工作性質(zhì)已內(nèi)在地要求，必須要有立足于比賽又高于比賽，同時還能有效反哺實務(wù)的內(nèi)涵灌輸。只有站在這個認識高度，才能提煉出有價值的指導思想，并始終貫穿于比賽全過程。

經(jīng)過長久思考和反復推敲，最終我確立了“引訓入賽，以賽代訓”的指導思想，將比賽作為訓練的載體，將訓練作為比賽的目的，整場庭審定位于“診斷式、輔導式、示范式”，即拔高要求，隨時糾正，適時點評，在全過程中注重手把手拆解和講解，圍繞案件審理主軸，不斷沖擊和解構(gòu)隊員們的慣性思維，同時又不斷提示和重構(gòu)隊員們的規(guī)范思維，力爭一次庭審有一次庭審的收獲，三場庭審下來就是不小的進步。我之所以摒棄只依賴賽后作總點評的方式，是因為這種方式也有一定的弊病，庭審過程的消逝，不僅令點評缺乏親臨感，而且也容易大水漫灌，不能及時觸及到隊員們的關(guān)鍵穴位，缺乏真正的觸痛和自覺，這對總點評來說是很大的信息損耗。將賽中糾偏與賽后點評兩種方式的各自長處結(jié)合起來，有分有總，相輔相成，才會有更好的庭審效果，達到預設(shè)的提升目標。

當然，采取這種庭審方式，我也不免躊躇，一方面?zhèn)€人要投入很大的一塊時間和精力，自己需要克服各方面的干擾和困難。就我目前的實際情況而言，這確實是個不小的考驗和壓力。但另一個顧慮更為現(xiàn)實，就是隊員們是否接受乃至服從并配合這種庭審方式，而這是沒有辦法事先驗證的，一旦他們當庭產(chǎn)生抵觸情緒或者有抵制行為，庭審效果可想而知。現(xiàn)在的青年律師都比較有個性，自我意識很強，能不能承受住當眾極為嚴苛的要求甚至是訓誡，除了深圳辦公室的青年律師已經(jīng)習慣了我的工作作風外，對于其他辦公室的青年律師將會如何反應(yīng)，我并無多少把握，對此心里是有點忐忑的。

盡管如此，我還是決定推行這種庭審方式，因為我相信，絕大多數(shù)的青年律師還是有眼力的，盡管可能會不太適應(yīng)，但走出舒適區(qū)也正是他們最迫亟的，短暫的不適應(yīng)之后，還是能夠體會到自身的進步與提高的。只要嘗到了甜頭，他們就完全能理解設(shè)計者的苦心孤詣。當然，這種庭審方式，能不能讓他們真正嘗到甜頭，或者能否嘗到真正的甜頭，尚是一個未知數(shù)。

所以，這是一段冒險的航程。

2、立足復合思維，設(shè)計爭議焦點

指導思想和庭審方式確立后，接下來的就要設(shè)計作為四梁八柱的爭議焦點，這是全部庭審的主要抓手。我設(shè)計爭議焦點，有三個方面的考慮，一要考察隊員們的技能水準，就案談法律，這是專業(yè)人士的及格線；二要拓展隊員們的知識縱深，就案談法理，這是專業(yè)人士的吃水線；三要提升隊員們的洞察能力，就案談本質(zhì)，這是專業(yè)人士的生命線。顯然，這是一個不斷擴大的同心圓，體現(xiàn)的不僅僅是法律思維（包括比較法思維），還包括法理思維、哲學思維和歷史思維，這種多學科的復合性思維對隊員們提出了很高的要求，讓他們執(zhí)業(yè)甫一起步，就能夠接觸到最高最嚴格的標桿，并且用最高最嚴格的標桿來要求自己，雖不能至，只要心向往之，以后逐漸就能體會到胡適所說：“怕什么真理無窮，進一寸有進一寸的歡喜。”

要在一個具體案例中，實現(xiàn)上述目的的全覆蓋，爭議焦點的數(shù)量首先就上來了。以我的體會，10個爭議焦點是起步，再少就難免顧此失彼，或畸輕畸重。在我審理的6個案件中，設(shè)計的爭議焦點最少10個，最多16個（后因賽程臨時變動取消其中6個）。總的來看，上述爭議焦點在結(jié)構(gòu)分布上的均衡性，較好地體現(xiàn)出設(shè)計者所追求的思維復合性。一方面，對隊員有梯度式的難易之分，既能上手，但也不容易說清楚、說明白，更不容易說深刻、說透徹；另一方面，也便于挖掘和組織賽事的對抗性，讓大家都有話可說，有話想說，有話能說，真正形成交鋒，在交鋒中讓道理愈辯愈明。

數(shù)量只是形式，確保賽事精彩的關(guān)鍵，還在于爭議焦點質(zhì)量的提煉。我的體會是，真正好的爭議焦點，是隊員們看得到，但又不一定輕易能夠得到，同時拿出吃奶的力氣跳起來，還是有可能摘取到。如此付出后才終于摘到的果實（注意，這只是部分果實，設(shè)計者不會讓其摘取到全部果實，殘缺的正是其以后要努力填補的），才會因帶有汗水、淚水而特別香甜。這種爭議焦點的質(zhì)量，主要體現(xiàn)在對實務(wù)與理論、歷史與現(xiàn)實、國內(nèi)與國際等多重屬性的兼顧上。當然，這其間的張力安排，對設(shè)計者自身也提出了很高的要求，自己務(wù)必先有一桶水，才有可能倒給隊員一杯水，而且還必須講究倒水的正確方式，才能循循善誘，水到渠成。

舉例而言，在借款合同爭議案例中，我查閱了大量的國內(nèi)外資料，經(jīng)反復修改和調(diào)整，最后提煉歸納了10個爭議焦點，其中前5個均雜揉了理論和實務(wù)問題，分別是：

（1）《增資擴股協(xié)議》雖已生效，但是否有效？

（2）關(guān)于明股實債，行業(yè)協(xié)會作出的明確定義是什么？具體體現(xiàn)在哪份文件里？根據(jù)該定義，明股實債的法理基礎(chǔ)是什么？

（3）結(jié)合九民會議紀要第89第2款、民法典第146條、關(guān)于民法典擔保制度司法解釋第63條第3款，明股實債的定性是什么？是否有效？如有效，能否約束外部法律關(guān)系？

（4）對于明股實債的判斷標準，我國監(jiān)管機構(gòu)、仲裁機構(gòu)和司法機關(guān)設(shè)置了三個識別條件，這三個識別條件是什么？

（5）從比較法角度論述，明股實債為何極少發(fā)生在同為大陸法系的發(fā)達國家？我國明股實債現(xiàn)象頻發(fā)的深層原因是什么？為什么我國市場主體特別熱衷于金融創(chuàng)新？如何保持金融創(chuàng)新與法律規(guī)制之間的動態(tài)平衡關(guān)系？

從我組織的珠海和寧波兩隊的庭審情況看，進入仲裁辯論后，兩隊的隊員一開始都有點發(fā)蒙，感覺完全不得要領(lǐng)，分別對上一爭點草草講了幾句話，就立即自說自話地轉(zhuǎn)入下一爭點，甚至連對方發(fā)言中的明顯漏洞也無心捕捉，很有點想盡快打發(fā)過去的樣子，以便及早進入后5個實務(wù)爭議焦點，因為那里才是他們事先準備好的、自覺有充分把握的舒適區(qū)。

上述情形出現(xiàn)后，被我厲聲制止，要求雙方立即退出下一爭點，繼續(xù)回到上一爭點，而且必須認真對待每一個爭點，在未按仲裁庭指示完成充分、多輪辯論之前，不允許轉(zhuǎn)入下一爭點。為此，我還特別以被申請人寧波隊的發(fā)言漏洞為例，訓示申請人珠海隊應(yīng)當如何抗辯，為何要如此抗辯。可能我的態(tài)度過于嚴厲，珠海隊的多位隊員后續(xù)發(fā)言有點戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，有位隊員干脆默不作聲，長時間不參加辯論，以避免被批。我覺察到這一現(xiàn)象后，點名讓默示隊員發(fā)言。當他們辯解，之所以長時間未發(fā)言，是因為對諸多爭議焦點有內(nèi)部分工，我明確表示，“那是你們內(nèi)部的法律關(guān)系，不能對抗仲裁庭的外部要求”，強制隊員適應(yīng)高強度的對抗式庭審風格。此后，我又通過微調(diào)隊員的發(fā)言節(jié)奏，一點點從語速、語調(diào)、姿勢作相應(yīng)提示，對他們陸續(xù)展示的微小進步，立即予以首肯。全隊逐漸放松，開始進入狀態(tài)，辯論漸次活躍。賽后我特意點評，通過本場比賽，珠海隊實現(xiàn)了從0到1的飛躍。如果象足球賽一樣，還會打加時賽，相信他們還會打得更好。從賽后珠海和寧波兩隊的反饋來看，青年律師很好地承受巨大壓力并迅速適應(yīng)了這種高難度且貌似刁鉆的庭審方式。當然，理論功底的普遍欠缺也讓他們?nèi)缱槡郑嘈乓矔屗麄円院蠡弶毫閷W習動力。

所以，這是一段成功的航程。

3、注重成長指引，提升職業(yè)素養(yǎng)

爭議焦點的數(shù)量與質(zhì)量，只是駕馭和推進庭審的抓手，要真正體現(xiàn)出“引訓入賽、以賽代訓”的指導思想，達到鍛煉隊伍的預設(shè)目的，就必須將成長指引貫穿其間，切實讓隊員們認識和體會到，自己目前的坐標在哪里？缺失是什么？未來又去哪里？如何才能到達？以及我現(xiàn)在應(yīng)該做什么？從何處做起？說到底，這才是大成杯訴辯大賽一屆屆舉辦下去的終極價值。

正是基于上述思考，我在全部6場庭審中，同時從“成長指引”和“職業(yè)素養(yǎng)”兩個方面切入，前者更側(cè)重于內(nèi)在的專業(yè)水準，后者更側(cè)重于外在的形象塑造，兩個輪子一起轉(zhuǎn)，因為這是成長為一名優(yōu)秀律師的必備條件。

關(guān)于成長指引，我特別注重對隊員們提出三點要求，一是法學理論研習，二是法律思維培養(yǎng)，三是應(yīng)急狀態(tài)適應(yīng)。為6場比賽設(shè)計的全部69個爭議焦點（其中6個因賽程原因未能列入庭審），均貫穿了上述設(shè)想。

舉例而言，在損害公司利益責任爭議案例中，我查閱了約10萬字的資料，設(shè)計了16個爭議焦點，其中前4個均涉及基本法理，分別是：

（1）本案的案由是損害公司利益責任糾紛，還是公司關(guān)聯(lián)交易損害責任糾紛？

（2）公司法第21條系第一章總則規(guī)定，作為本身有待解釋的原則性條款，是否適合作為獨立、孤立的請求權(quán)基礎(chǔ)？如原則性條款可作為獨立、孤立的請求權(quán)基礎(chǔ)，應(yīng)當是例外還是常態(tài)？

（3）我國公司法上關(guān)聯(lián)交易的構(gòu)成要件和判斷標準分別是什么？

（4）我國公司法第21條規(guī)定的關(guān)聯(lián)交易規(guī)制，與第147條管理層忠實勤勉義務(wù)之間是何關(guān)系？

之所以設(shè)計上述4個理論型爭議焦點，是因為我國公司法的關(guān)聯(lián)交易條款和忠實勤勉條款非常簡略、粗疏，如果隊員們僅僅從法律條款本身構(gòu)筑立論依據(jù)，將會發(fā)現(xiàn)這是一個貧礦，而貧礦是不可能采掘出金子的，必須引導他們向上溯及至基本法理層面，中間擴展至比較法層面，向下延伸至實務(wù)案例層面。在西寧和沈陽隊的這場比賽中，我在賽后點評時特別指出，本場比賽的最大問題在于，雙方過于固守法律條文本身，缺少法理層面乃至比較法層面的剖析，以致一個條文，卻各說各話，完全是立場決定觀點，這明顯有違法律的本意和公允。這不僅是法學功底薄弱，而且也是平面思維的突出表現(xiàn)。優(yōu)秀的律師應(yīng)當刻意構(gòu)建自己的體系思維，從知識到方法，再從方法到系統(tǒng)，不斷地由點到線，由線到面，由面到體，由體到網(wǎng)，最終形成相對成熟而又充滿彈性的法律思維。將具體案件嵌入到這樣一個思維體系中重新審視，才會有完全不一樣的認識和思路。而鍛造出這樣的法律思維，才是我們闖蕩江湖的傍身利劍。

這里有必要說一下律師的應(yīng)急狀態(tài)適應(yīng)。我在賽后點評時，要求隊員們要有應(yīng)急適應(yīng)意識，無論是在平時，還是在庭審中，律師職業(yè)的固有特點，決定其始終處于不確定的、高強度的對抗中，我們不是在救火，就是在救命，至少是在救急，根本沒有大把的時間讓我們寬裕思考，從容應(yīng)對。因此，必須平時就要養(yǎng)成學習和研究的習慣，做到各種知識和經(jīng)驗儲備，一旦出現(xiàn)緊急狀態(tài)，要能迅速反應(yīng)，調(diào)動平生所學，全力解決爭議。

舉例而言，2023年4月13日晚，合肥辦公室舉辦盛大晚宴，結(jié)束后我回到酒店都晚上10點鐘了，打開手機一看，最高法院剛剛發(fā)布了《全國法院金融審判工作會議紀要》（征求意見稿），全文4.4萬字，我立即轉(zhuǎn)發(fā)深圳參賽隊員，要求他們今晚就是不睡覺，也要把全文學完。與此同時，我一直研讀到凌晨3點半，將此前融資產(chǎn)品認購協(xié)議糾紛中的一個爭議焦點撤下，根據(jù)該征求意見稿重新擬定一個新爭點。我判斷，次日上午第一場比賽的雙方隊員，萬萬不會想到有首裁如此變態(tài)，從頭天晚上剛剛發(fā)布的一個文件中，抽出一個與涉案內(nèi)容相關(guān)的爭議焦點，我就是想考考大家的應(yīng)急反應(yīng)能力，而且我對該爭議焦點的陳述中，故意只提及條款編號，不提及條款內(nèi)容，以全面、徹底地觀察隊員們的狀態(tài)。該爭議焦點的內(nèi)容是：昨晚8點19分，最高法院發(fā)布《全國法院金融審判工作會議紀要》（征求意見稿），如何理解第59條第2款的法理基礎(chǔ)？

當然，為了防止突然襲擊，我也給隊員們留下了較為充裕的反應(yīng)時間，特意將該爭議焦點安排在全部11個爭議焦點中的第9個。令我比較滿意的是，在這場太原與北京隊的比賽中，當我宣讀到第9個爭議焦點時，雙方隊員均保持面色平靜，至少看不出有什么內(nèi)心戲，而且當開始第9個爭議焦點辯論時，我特意詢問雙方，是否需要仲裁庭明示上述條款的內(nèi)容？雙方隊員均急忙稱“需要”。當我再次明示，鑒于仲裁庭已給雙方較充裕時間聯(lián)網(wǎng)查詢，如果還需要明示的話，有可能降低仲裁庭對兩隊的觀感，結(jié)果雙方隊員均表示不需要再明示，隨之即侃侃而談，倒也頗能切合案例，盡量做到自圓其說，由此可見青年律師的應(yīng)急適應(yīng)力之強。

關(guān)于職業(yè)素養(yǎng)，特別是構(gòu)成其主要內(nèi)涵的律師公眾形象的塑造，是一個應(yīng)當高度重視卻又被律師界長期忽視的重要問題。而這一塊的內(nèi)容，法學院不教，律師所不傳，年青人完全是帶著原生、野生的狀態(tài)，在自發(fā)地甚至野蠻地生長，導致我們對律師公眾形象缺少意識，缺乏訓練，缺失規(guī)范。平時可能還不覺得，但只要和發(fā)達國家的律師群體比較，以及和臺港澳地區(qū)的同行們接觸，立即就會發(fā)現(xiàn)有巨大的落差，整體上顯得有知識，沒文化，少教養(yǎng)，這是因為我們長期生活在一個相對粗鄙的人文環(huán)境里，入鮑魚之肆，久聞而不知其臭，缺少來自他者的鏡中觀照。所以，本次比賽中，我特別強調(diào)對各參賽隊員的公眾形象塑造，從語言、身體、狀態(tài)三個方面，包括著裝、坐姿、手勢、語速、語調(diào)、節(jié)奏、神態(tài)與情緒管理、肢體語言的修正與自律、口頭表達的內(nèi)容理性與形式純粹、口頭詞匯選擇的謹慎與中立、專注力的最低持續(xù)時長等等，對他們進行全方位的啟蒙和調(diào)教，發(fā)現(xiàn)問題，立即指出，重復出現(xiàn)，反復指出，要求他們做到的，自己不僅首先做到，而且不斷示范，讓隊員們有直感的模仿，充分體現(xiàn)出“診斷式、輔導式、示范式”的三大庭審特點。

經(jīng)過三天高強度的碾壓，隊員們已經(jīng)充分意識到，律師公眾形象的塑造，如果不比專業(yè)水準更重要的話，至少和專業(yè)水準一樣重要。他們也完全接受了我灌輸?shù)南率鲇^點：一個律師，就算不說話，他的信息、能量和氣場也仍然在源源不斷地對外輻射，被客戶和公眾所接收，并據(jù)此對律師進行評價。客戶的評價就是律師的身價，只有過了客戶的信任關(guān)，才有機會獲得客戶的高投入。如果我們在這個方面不加以自我改造，就浪費了這個職業(yè)本可帶給我們的從物質(zhì)到精神再到靈魂的豐厚回報。我欣喜地發(fā)現(xiàn)，隊員們的可塑性非常強，進步速度十分明顯，一場庭審下來，個別接受能力強的隊員表現(xiàn)，可以說是判若兩人。在我第二次抽中烏魯木齊隊時，面對隊員們在庭審表現(xiàn)中的突飛猛進，上述感覺特別強烈，并及時對她們的優(yōu)異表現(xiàn)予以首肯。這雖是一個特例，但假以時日，我相信隊員們會有更大的發(fā)展?jié)摿ΑＹ惡簏c評時，我特意送給隊員們一句西方諺語，鼓勵他們繼續(xù)努力：上帝的磨（mò）很慢，但祂一直在磨（mó）。

所以，這是一段收獲的航程。

結(jié)語

賽事結(jié)束返深后，我又專門抽出大半天時間，在律所OA系統(tǒng)里，調(diào)看了全體參賽隊員的個人資料，對青年律師群體有了更多的了解。總的來說，他們都是很好的苗子，只要悉心培養(yǎng)，善加引導，加上主觀努力，未來一定前途可期。同時我也明顯感受到，他們也還有一些體現(xiàn)為共性的弱點和缺點，這些弱點和缺點固然也表現(xiàn)在專業(yè)方面，但更突出地表現(xiàn)在非智力因素方面，比如認識、態(tài)度、專注、投入、意志、勇氣、心態(tài)、氣度、格局等等，這些都有待持續(xù)不斷的自身改善，以及職業(yè)生涯的時間打磨，是急不來的。我在賽后點評中曾說過，“你們比我們有優(yōu)勢，我們對你們有責任。”其實還有一句話，沒有來得及對他們說，現(xiàn)在以此作結(jié)尾：

全體仲裁員的工作，其實質(zhì)可用一句話概括：

協(xié)助隊員們挑戰(zhàn)他們自己！

作者簡介：朱蘭春，大成深圳辦公室高級合伙人，第四屆“大成杯”爭議解決訴辯大賽裁判、民事組小組賽首席仲裁員。朱蘭春律師法學功底深厚，知識面開闊，高度認同團隊合作，對法律精神有深刻理解，法律思維能力特別突出，尤其擅長于高端商事爭議解決方案的提煉分析，并在《民商法論叢》《中山大學法律評論》《知識產(chǎn)權(quán)判解研究》等法學期刊發(fā)表過多篇學術(shù)論文及案例評論。

免責聲明：市場有風險，選擇需謹慎！此文僅供參考，不作買賣依據(jù)。

標簽：